期待已久的新《公司法》于2023年12月29日颁布，自2024年7月1日起施行，被业界认为是自1993年中国建立公司法制度以来最重要的一次修订。在2013年《公司法》及其2018年修正版基础（以下统称旧《公司法》）上，新《公司法》新增和修订内容涉及228个条文。在本文中，中伦律师事务所合伙人饶晓敏（中欧EMBA2017SZ2）分析了新《公司法》对初创公司和关键少数人员的影响，并就风险防范给出建议。

1/ 强化实缴出资

对绝大多数创业企业而言，新《公司法》比较重要的内容主要集中在五个方面：强化实缴出资、简化公司治理、扩大股东知情权、员工股权激励影响、关键少数人员履职风险。

关于强化实缴出资，旧《公司法》推行认缴登记制，实践中存在股东出资认缴期限过长（有的上百年），认缴数额过大（有的超千亿元）等问题。新《公司法》对股东出资的规定做了调整，明确要求有限责任公司成立之日起五年内缴足，而股份有限公司则是成立前发起人就要按照其认购的股份全部缴纳股款。如果股东未足额缴纳出资，不仅要补足出资额，还必须对由此给公司造成的损失承担赔偿责任。即，与合法合规出资时“股东责任限于出资额”的原则不同，意味着股东可能需要为公司的损失支付超出其出资的资金。这对创业者是巨大的风险。如果股东未能及时缴纳或补足出资，公司董事有责任催促股东及时缴纳。如果董事未能履行这一职责，也可能因此承担责任。此外，董事会还可以向到期未实缴出资的股东发出失权通知，进一步强化了对股东出资的管理。

需要强调的是，对于强化实缴出资的理解并不仅限于货币资金，还有非货币资金，例如实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等。这些能作为出资的非货币资金应具备的法律特征有两点：可以评估、可以依法转让。不能评估或不能依法转让的不能作为出资财产，一起发起设立公司的其他股东也要在出资不足的范围内承担责任。

作为公司创始人，在新设公司时，为避免因其他股东非货币出资不实而承担连带责任，需要谨慎挑选资信良好、出资能力可靠的合作伙伴；对合作伙伴的出资资产进行全面的法律尽职调查，确保其拟出资资产真实、合法；对拟出资资产进行专业的资产评估，避免评估过程中的作假行为；确保资产的履行和法定转让程序得到妥善执行。

在公司成立初期，如果注册资本尚未完全到位，而公司即将实现关键发展目标，创业者可能会面临资金紧张的问题。这种情况下，如果某股东希望转让其股份，并且其出资尚未完全完成，那么，看好该行业并有意收购这些股份的潜在买家则需要注意：如果受让人同意接手并支付未完成的出资，但未能按时支付，转让人将对受让人未缴纳的部分承担补充责任。这意味着，如果受让人未能履行其出资承诺，转让人将需要补足这部分资金。而对于拟受让股份的受让人，在转让人未（足额）实缴出资时的责任承担，新旧《公司法》对受让人的责任承担前期有不同的要求，新《公司法》更为严格。旧《公司法》要求公司或债权人证明受让人知情，而新法则要求受让人自证不知情。作为受让人，尤其是受让劳务出资的股东，需要查看公司的章程、股东名册和出资证明等，这些文件可以作为受让人证明自身不（应当）知情的证据。如果受让人已经查看并保存了这些文件，即使债权人要求公司或股东承担责任，作为不知情的受让人，可以以不知情为由进行抗辩。

新《公司法》在股权转让程序上，为股东提供了更为简便的操作流程。过去，有限责任公司股东在对外转让股权前事实上需要发出两次通知，首先获得超过半数股东的同意，然后还需通知进行股权转让以确认原股东是否行使优先购买权，过程相当繁琐。现在只需发出一次通知，其中包含股权转让的数量、价格、支付方式和期限等关键信息。其他股东在接到书面通知日起三十日内有享有优先购买权，如果在规定时间内未作答复，则被视为放弃优先购买权。一旦优先购买权期满且未有股东行使，股权即可顺利转让给第三方。

总体而言，创立一家公司或在公司处于初步发展阶段时，常见的出资问题包括：一是虚高作价。在出资时应一开始对出资资产进行评估，如果发现初步评估存在问题，出资方有权委托中介机构进行再次评估。如果重新评估的结果显示资产价值低于原定的出资金额，出资方需要补齐差额，以确保出资的真实性和完整性。二是出资形式。在成立公司时，某些股东可能在某些特定领域有专业技术能力，但他们并没有知识产权或其他可评估的资产，因此有人可能会考虑以劳务形式出资，比如希望以自己的业务能力换取公司30%的股权。但现行有效的《市场主体登记管理条例》明确规定，公司股东不能以劳务、信用、商业特许经营权或设定担保财产等作价出资，如果以这些形式出资，出资方将面临法律责任。

2/ 简化公司治理结构

新《公司法》简化了公司治理结构，董事可以被授权行使监事会的职权，从而不再必须设立监事（会）。这一变化对小规模企业尤其有利。根据市场监督管理总局的数据，超过93%的中国企业是小规模企业，它们在初创阶段往往难以找到足够的董监高人选。旧《公司法》规定必须设立监事会，而新《公司法》则允许企业根据自身需要选择是否设立监事（会）或审计委员会。如果公司决定设立审计委员会和监事（会），必须在公司章程中明确这两个机构的职责和权力，以避免治理混乱。

另外，旧《公司法》规定董事会需向股东会负责，而新《公司法》则取消了这一要求。这意味着董事会的职责和权力更加集中，公司的重大经营决策和治理职权主要由董事会掌握，而不是股东会。这种变化简化了公司治理结构，为初创公司提供了更大的灵活性和选择权。更重要的是，它有助于降低企业在创业初期的运营成本。通过减少对股东会的依赖，董事会能更高效地管理公司，从而推动企业快速发展。新《公司法》还对经理（通常又称为总裁或CEO）的职权范围做了调整。新《公司法》取消了以专章方式规定经理的职责和选举方式，将经理的职责和权限授权给了公司章程和董事会，赋予了公司更大的自主权。

3/ 扩大股东的知情权

此外，新《公司法》还扩大了股东的知情权。有限责任公司的股东现在有权查阅出资股东名册、会计凭证，并可以委托中介机构行使这些权利；股东还可以查阅和复制全资子公司的相关资料。但股东对会计凭证的查阅权仅限于查看，不能复制，即使是全资子公司的会计凭证也是如此。新《公司法》还首次明确股东有权查阅全资子公司的相关资料，这一变化有助于防止一些公司通过将核心业务下沉到子公司，从而规避股东的监督和分红。更重要的是，股东现在可以委托会计师事务所或律师事务所等专业中介机构进行审查且同时明确了中介机构的权利性质。这一变化对股东来说极为重要。实际上，尽管公司会向股东展示账目，但许多股东可能缺乏必要的财务知识，难以完全理解复杂的会计凭证，导致即便有机会查看，也可能因专业限制而难以深入理解。因此，允许委托专业机构审查，可以帮助股东更有效地掌握公司财务状况，确保他们的知情权和监督权得到实质性的保障。

另外，新《公司法》对股东名册的管理也进行了明确规定，今后，投资者在签订投资合同时，可以具体约定何时可以行使股东权利，以及何时需要在股东名册上登记股东信息。股东名册和股东出资凭证是证明投资者对公司出资情况不知情的重要文件，有助于投资者在必要时免除因股东未足额出资而产生的赔偿责任。同时，股东名册也是行使知情权的关键证据。股东可以利用名册来证明其股东身份，进而要求获取公司信息，行使知情权。新《公司法》还扩展了股份有限公司的知情权范围，与有限责任公司类似。但对于阅会计账簿、会计凭证，股份公司的股东需要满足一个条件：连续180天以上单独或合计持有公司3%以上的股份。

对于初创公司来说，为了防止股东出于不正当目的获取公司信息，建议在公司协议和章程中明确规定哪些行为被视为“不正当”。例如，可以明确禁止股东在受竞争对手委托的情况下获取公司的商业秘密。此外，还可以约定某些敏感信息（如业务合同、客户和供应商名单）不包含在股东查阅的范围内。

4/ 员工股权激励影响

对于股权激励，新《公司法》规定有限公司的认缴出资应在五年内实缴。这使得传统的股权激励模式面临挑战，因为行权过程可能会跨越五年。因此，公司需要委托中介机构设计合适的方案，确保股权激励的实施不会导致公司股东承担违法责任。此外，股权激励的价格应高于或等于公司出资资本，以确保实缴出资能够到位。如果价格过低，可能会导致实缴出资不足，进而引发股东责任、董监高责任问题。

5/ 关键少数人员履职风险

可以预见的是，新《公司法》实施后，实际控制人、控股股东及董监高等“关键少数人员”承担赔偿责任的案例一定会激增。

实际控制人、控股股东注意的重要事项主要是：避免触发滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益的情形，包括人格混同、过度支配和控制、资本显著不足等。

新《公司法》对“人格混同”问题提出了新的解决方案。在过去，如果一家公司无力偿还债务，债权人可能会通过“刺破公司面纱”的方式，追究其股东的责任。然而，这种方法在实际操作中存在一定的限制。现在，债权人在面对公司无力偿还债务时，不仅可以追究母公司的责任，还可以起诉其子公司。如果实际控制人、控股股东利用公司、公司的兄弟公司进行不当行为，违反了公司独立法人的原则，债权人还可以横向追究相关公司的责任。这种“横向突破”的做法，为债权人提供了更广泛的法律救济手段。

董监高必须遵守忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求董监高不得从事法律禁止的行为，而勤勉义务则要求他们尽最大努力维护公司的利益。这些义务有明确的法律规范，违反可能会带来严重的后果。董监高可能需要承担连带责任或补充责任，责任金额可能极高。特别需要指出的是，董监高有责任确保公司资本的充实，包括催缴出资、防止股东抽逃资金、避免违规的财务资助、防止违规分红行为以及防止违规减资。如果这些职责未能妥善履行，董监高将面临相应的赔偿责任。

在《刑法修正案（十二）》和新《公司法》下，董监高需要特别注意一些新增罪名。例如，非法经营同类业务罪，这在以前可能仅违反公司管理规定，但如今一旦涉及大额资金，便可能构成犯罪，这是一个严重的风险。此外，主管人员若徇私舞弊，以低价折股或出售企业资产，也可能触犯新罪名。这些新规定对民营企业尤其具有挑战性，需要格外谨慎。

特别需要注意的是，公司虽然为董监高购买了责任保险，但董监高并不能因此认为有了“避风港”而完全放松警惕。因为责任保险通常有明确的适用除外情形，包括：投保人或保险人故意的行为；不诚实或欺诈的行为；重大过失；行政或司法行为导致的法院判决责任；侵犯他人知识产权或商业秘密；罚款、罚金或惩罚性补偿。这些情况下，保险公司不予赔偿。